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Lunes, 11 de Diciembre 2017


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de la negacion a la maternidad 1

Escribe: Nadia Núñez Masías*.-

1.- INTRODUCCIÓN:

Para nadie es un secreto que los avances científicos y tecnológicos, han modificado el modo de ver y entender el mundo que nos rodea, y claro para el “mundo del derecho” el paradigma es el mismo, ya que varias instituciones jurídicas se han visto en apuros a la hora de resolver los diferentes problemas que no encuentran solución en las normas jurídicas existentes, sobre todo las que se derivan del derecho de familia a consecuencia del uso -cada vez más común- de las llamadas Técnicas de Reproducción Asistida (TERAS). Los órganos jurisdiccionales, en especial los que están directamente involucrados con los derechos niños, niñas y adolescentes, tienen un rol más trascendente aún, porque por encima de las propias normas materiales estará el llamado Interés Superior del Niño, y precisamente amparado en ese principio, o al menos dando la forma de protección de esa característica es que el Quinto Juzgado en lo Constitucional se animó a declarar FUNDADA la pretensión de las partes en la sentencia recaída en el Expediente Nº 06374-2016-0-1801-JR-CI-05 de 21 de febrero de 2017, pero es que se ha protegido realmente el interés de ambos niños, o es que se estará privilegiando interés, más bien, de los padres al derecho a la procreación, o más peligroso aún, los presupuesto esgrimidos en la sentencia, nos pondrían en el tapete la legalización de un contrato de “vientre en alquiler”, primando el postulado liberalista de la autonomía de la voluntad de las partes en la constitución de una relación jurídica que, para nuestra normativa interna aún sigue siendo es ilícita –por el objeto de dicha contratación-, a esos negocios jurídicos que algunos autores denominan contratos biojurídicos .

Pues bien, la sentencia que se comenta, sin entrar en detalles, lo que pretende es verificar la existencia de estos tres elementos para que surja una relación contractual, al referirse en varios de sus considerandos que los padres solicitantes “contratantes” firmaron una cuerdo privado, donde la madre subrogada, ahora codemandante, le cedía ese derecho reproductivo en favor de ambos contratantes, entonces lo que pretende la sentencia es crear la Teoría General del Contrato de Vientre Subrogado, con la determinación de sus elementos, si bien no menciona la onerosidad, pero se puede advertir desde los propios hechos, ya que se trata de una pareja de esposo los contratantes y otra pareja de esposo los obligados a entregar al niño una vez nacido y no se ha mencionado nada sobre la relación de afinidad que podrían tener entre ambas parejas de esposos, los que nos hace advertir que se trataría de una relación jurídica onerosa.

 

Resumamos los hechos materia de la sentencia, así entenderemos con claridad la idea de legalización del acuerdo de voluntades, que la sentencia toma como acuerdo “válido y lícito”; dicen los demandante “requirentes” que contrajeron matrimonio y ante la reiterada imposibilidad de que la conyugue quedara embarazada, recurrieron a una de las técnicas de reproducción asistida, en concreto al “útero subrogado”, para ello se realizó en procedimiento de fecundación in vitro con el óvulo de una donante anónima, y con el consentimiento de los co demandantes “requeridos” se transfirieron los únicos dos embriones fecundados al útero de la conyugue “requerida”, para lo cual, suscribieron un acuerdo de voluntades; el embarazo fue un éxito y nacieron dos niños, los que fueron inscritos como hijos de uno de los conyugues requirentes y como madre a la conyugue requerida, quien fue la que los gestó y dio a luz; evidentemente, la situación no fue como ellos querían, pues se debió inscribir como progenitores de ambos niños a los conyugues “requirentes” y es por ello que solicitan al RENIEC la rectificación de las partidas de nacimiento donde se declare a la conyugue requirente como madre de ambos niños; ante la respuesta negativa del RENIEC, recurren en vía de amparo, fundamentando el recurso, en el sentido de que se afectaba el derecho a la identidad de los menores y se amparaban en el Principio del Interés Superior del Niño, para lograr la rectificación de sus partidas de nacimiento, lo que finalmente es resuelto en forma positiva para los demandantes.

Vemos que, lo que el órgano jurisdiccional ha tratado de valorar, más allá de los derechos, presuntamente vulnerados, es la determinación de la validez de ese “acuerdo de voluntades”, lo detallan con mucha claridad, indican que ambas partes habían consentido los hechos, y al hablar de la existencia de partes en una relación estamos hablando de oposiciones, y de la existencia de obligaciones para cada una de ellas, entonces es ético y legal que un ser humano sea materia de contrato y sea considerado como un objeto del cumplimiento de obligaciones; hasta ahora creemos que no es posible.

CONCLUSIONES:

Es necesario poner en tela de juicio que, el remedio propuesto en la Sentencia, tantas veces citada, crea riesgos e inconvenientes desproporcionados en relación con las ventajas ofrecidas, contrariamente a la figura de la adopción, que es la que trata de salvaguardar la carencia de familia de un niño y proporcionarle, una aunque no fuera la natural, la gestación por sustitución, vista desde la óptica de los magistrados no trata de resolver lo mejor posible la situación de un niño sin familia “huérfano”, sino que crea esta situación para satisfacer el interés de una pareja sin hijos. Es decir, no se protege el interés superior del niño de conocer su identidad, sino el derecho de la pareja a cumplir sus roles de padres.

La sentencia pretende dar vida a una institución jurídica que no existe, y separa la maternidad de su existencia natural que es indivisible e intransferible; supone también desconocer el principio de que mater semper certa est, por el que la inscripción en los Registros Civiles del nombre de la mujer que ha dado a la luz basta para establecer la maternidad; estaríamos por el contrario violentando el derecho del niño a conocer sus raíces filiales; implica reconocer que se abandona al niño al nacer por quien está llamada a tener sus obligaciones materno filiales respecto a él.

Situaciones similares se han presentado en muchos países, en los que se encuentra debidamente legislado, existieron muchos casos en los que, el más perjudicado fue el niño, por ejemplo, en aquellas ocasiones en las que el niño, producto de la gestación subrogada ha nacido con malformaciones, entonces se hablaba de un cumplimiento defectuoso del contrato, así suena sí aplicamos la Teoría General del Contrato de raíz liberal, cómo se pretende devolver el producto defectuoso, suela duro tal como se escucha, pero la situación es real y los tribunales de justicia se han visto en serios problemas a la hora de resolver estas cuestiones incluso en sistemas jurídicos donde sí se encuentra legalizada esta forma contractual; considero que el nuestro aún no se encuentra en esa posibilidad; porque, por encima de todo prima el niño como “sujeto de derechos” y no como “objeto de transacciones patrimoniales”.

Considero que no se trata de que el niño desconozca a sus progenitores, pues los va a asumir como tales desde el momento en que tome conciencia de ellos y estará tranquilo, con respecto a su estado de hijo y su posición jurídica frente a una determinada familia, pero tendrá interés en conocer su código genético. Si lo tiene, pues nada le niega esa posibilidad, pero si no desea hacer ejercicio de este derecho, pues nadie puede obligarle a ello; por ahora, la salida que siempre se ha venido aceptando es la adopción por parte de la madre que encargó al niño, y le corresponderá a ella, con la ayuda de la psicología determinar el momento preciso en el que el niño sea capaz de conocer sus antecedentes, su historia genética.

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[1]    Un análisis completo del término y la relación que existe con los problemas derivados del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en Belloso Martín, Nuria, “Presupuestos teóricos jurídicos de los contratos biojurídicos”, en Persona y Derecho, revista de Fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos, N° 72, 2015-I, Universidad de Navarra, Pamplona – España, págs. 169 – 221.

[2]   Es preciso indicar, que se le da esa denominación pues no hay término preciso al respecto, hablar de contratantes, se estaría cayendo en la sutileza de legalidad.

 

 

• La Dra. Nadia Núñez Masías, es Magister en Derecho Comercial Internacional y Doctorado en Derecho por la Universidad de Navarra (España), catedrática universitaria en la Universidad de Piura, Fiscal Titular de la Fiscalía Provincial Civil y Familia de Catacaos – Piura.

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